Le droit des brevets d’invention en Europe et aux USA : évolution ou révolution ?

EUROPE : LE BREVET « UNITAIRE »

 

Pas moins de 40 ans auront été nécessaires pour que 25 États de l’Union Européenne (Espagne et Italie ne participant pas pour le moment) s’accordent[i] pour mettre en place un brevet d’invention unique prenant effet sur l’ensemble de leurs territoires.

 

Le brevet européen  qui existe depuis 1978 consiste en une procédure de dépôt et de délivrance centralisée devant l’OEB (Office Européen des Brevets), mais le brevet européen délivré[ii] doit faire l’objet de prises d’effet dans chaque État[iii] pour y être applicable, avec encore des frais de traductions relativement importants (même si ces derniers ont été réduits depuis fin 2007 avec l’entrée en vigueur de l’accord de Londres).

 

Il sera prochainement[iv] possible de transformer un brevet européen après sa délivrance en un brevet « unitaire » valable pour les États européens participants. Avec le principal avantage qu’aucune traduction ne sera à terme exigée de sorte qu’il en résultera une économie de plusieurs milliers d’euros. Des traductions[v] devront encore être produites pendant une période transitoire de plusieurs[vi] années, jusqu’à ce qu’un outil logiciel de traduction automatique de qualité dans les langues des différents États soit mis en place par l’OEB.

 

L’entrée en vigueur de ce brevet européen à effet unitaire suppose cependant l’instauration de nouvelles instances judiciaires[vii] créées spécifiquement[viii] dans les différents États sous le contrôle de l’OEB, indépendantes des instances judiciaires nationales, et financées par les annuités des brevets à effet unitaire qui seront collectées par l’OEB.  Il y a là évidemment un gros chantier pour la mise en place de ces tribunaux… et une petite révolution institutionnelle et politique qui ne dit pas son nom, et paraît passer inaperçue.

 

USA : LES REGLES DE BREVETABILITE  BOULEVERSEES

 

Depuis le 16 mars 2013, les critères d’appréciation de la brevetabilité des inventions aux USA ont radicalement changé.

 

Les USA ont en effet adopté le 16 septembre 2011 une nouvelle loi des brevets (dite AIA « American Invent Act ») révolutionnant les principes fondamentaux en vigueur depuis 1836 : les règles de brevetabilité ; et différents aspects concernant les procédures après délivrance des brevets et en matière de litige.  Si ces dernières modifications impactent peu les entreprises européennes tant les affaires contentieuses qui les concernent aux USA restent rares (compte tenu notamment de leurs coûts exorbitants),  il n’en va  pas de même  des conditions de brevetabilité qui sont un sujet quasi quotidien pour toute entreprise impliquée sur le marché US qui essaye de s’y protéger par brevet (à titre dissuasif, défensif ou autre).

 

Ces évolutions législatives sont d’autant plus importantes qu’elles vont de pair avec des décisions fondamentales de la Cour Suprême récemment rendues, et d’autres prochainement attendues, sur la question de la brevetabilité des procédés, des idées abstraites et des lois de la nature.

 

LA BREVETABILITE DES INVENTIONS

 

Le droit US des brevets avait deux originalités fortes, présumées contribuer au « bonheur du peuple américain » :

  • fonder la brevetabilité des inventions sur le principe du droit au « premier inventeur » sur le territoire des USA, ce qui, outre le fait de faire les beaux jours des avocats US, a posé d’importantes difficultés pratiques de compréhension et de mise en œuvre au niveau international, et a pu créer certaines situations ubuesques[ix],
  • un délai de grâce de 1 an accordé à l’inventeur pour déposer une demande de brevet US après une première divulgation de l’invention.

 

Depuis le 16 mars 2013, cet ancien système de « FTIWG » (first to invent with grace period : premier inventeur avec délai de grâce) est remplacé par un nouveau système de « FITFWG » (first inventor to file with grace period : premier inventeur à déposer avec délai de grâce).

 

Avec cette nouvelle loi, l’état de la technique opposable à la brevetabilité d’une invention sera considéré, à l’instar de ce que prévoient la plupart des autres lois en dehors des USA, comme tout ce qui a été rendu accessible au public avant la « date effective de dépôt », qui est la première date de dépôt d’une demande de brevet US, ou d’une première demande de brevet déposée sur l’invention en dehors des USA.

 

Le délai de grâce de 1 an au bénéfice de l’inventeur est maintenu mais est à compter de la « date  effective  de dépôt », y compris donc à partir d’une demande de brevet français, par exemple. L’invention divulguée moins d’un an avant un dépôt français sera ainsi brevetable aux USA… mais toujours pas en France, ni ailleurs dans le reste du monde !

 

Il est vrai que la question de la brevetabilité des inventions en dehors des USA n’a que peu d’intérêt du point de vue du législateur US (et de l’Office US des brevets[x] !). Il appartiendra donc aux inventeurs et/ou aux entreprises US de faire preuve de la plus grande vigilance au cas où une de leurs inventions aurait intérêt à obtenir une protection en dehors des USA.

 

D’autres règles particulièrement complexes ont été instaurées pour traiter le cas, très rare en pratique, de l’existence d’une demande de brevet US dite intercalaire (demande de brevet US nationale ou PCT-US primus ayant une date « effective » de dépôt antérieure, mais publiée postérieurement, à la date effective d’une demande de brevet US secondus), avec, dans ce cadre, la primauté d’une première publication de l’inventeur dans le délai de grâce.

 

On ne peut que s’interroger sur les raisons pour lesquelles le législateur US n’a pas cru bon, à l’occasion de ce profond remaniement législatif, de se rallier tout simplement au régime commun du « premier déposant » appliqué dans quasiment tous les autres pays du monde depuis des siècles, quitte à s’inscrire dans une démarche positive d’évolution de ce régime commun, qui n’est certes pas sans défaut.

à noter que les anciennes règles de brevetabilité resteront applicables plusieurs années pour les demandes de brevet et brevets ayant une « date effective de dépôt » antérieure au 16 mars 2013.

 

 

LES IDEES ABSTRAITES, LES LOGICIELS, LES METHODES D’AFFAIRES, LES LOIS ET PHENOMENES DE LA NATURE, LES PHENOMENES PHYSIQUES, LES PRINCIPES SCIENTIFIQUES…

 

Le droit des brevets aux USA avait jusqu’à maintenant la réputation d’être beaucoup plus libéral que les droits étrangers vis-à-vis des catégories des inventions susceptibles de faire l’objet d’un brevet, notamment dans le domaine des logiciels, des méthodes d’affaires,  et des « produits » de la nature (gènes par exemple).

 

Il convient de réviser cette appréciation concernant les méthodes, les idées abstraites et les logiciels à la lumière d’une décision Bilski (2010) de la Cour Suprême, suite à laquelle l’Office US des brevets impose maintenant des conditions plus strictes que par le passé.

 

Une autre affaire est actuellement en cours devant la justice US  concernant la brevetabilité des idées abstraites. Il s’agit d’une méthode pour distribuer des produits protégés par le droit d’auteur (chansons, films, livres par exemple) via Internet, dans laquelle le client reçoit un produit gratuitement en échange de la visualisation d’une publicité, l’annonceur payant pour le droit d’auteur. La question en suspens est celle de savoir si la seule mention de l’Internet suffit pour échapper à l’exclusion de brevetabilité.  La Cour Suprême a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel (CAFC).

 

Par ailleurs, dans une décision fondamentale récente (mars 2012), la Cour Suprême a indiqué que pour pouvoir constituer une invention brevetable, un procédé impliquant la mise en œuvre d’une loi naturelle doit inclure un apport significatif de l’inventeur au-delà de cette loi.

 

Reste à savoir si la Cour Suprême acceptera ou non (dans une prochaine décision Myriad Genetics attendue en juin cette année) la brevetabilité des gènes humains isolés. Cette décision pourrait avoir des impacts sur la brevetabilité des autres objets de la nature pour lesquels la seule contribution humaine consiste à les avoir isolés de leur environnement naturel (micro-organismes par exemple).

 

Cette situation fait, sinon le bonheur du peuple américain, au moins celui de ses juristes, mais entraîne une grande incertitude juridique pour de nombreuses entreprises (y compris européennes) dans les domaines techniques les plus innovants.

 

par Christian LASSIAILLE, Conseil en Propriété Industrielle, Mandataire agréé près l’Office Européen des Brevets, Conseil Européen en Marques et en Dessins et Modèles, Membre de l’Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle (AIPPI), Cabinet BARRE LAFORGUE & associés

[i] Règlement (UE) N°1257/2012 du 17/12/12 mettant en œuvre la coopération renforcée dans le domaine de la création d’une protection unitaire conférée par un brevet pour 25 États (sauf Italie et Espagne) ; règlement (UE) N° 1260/2012 du 17/12/12 sur les traductions

[ii] Dans l’une des langues officielles de l’Office Européen des Brevets (anglais, allemand, français)

[iii] 38 États dont les 27 États de l’Union Européenne

[iv] Au plus tôt à partir du 1er janvier 2014, mais plus probablement courant 2015

[v] En anglais si le brevet est délivré en français ou en allemand ; en français ou en allemand su le brevet est délivré en anglais

[vi] Maximum 12 ans à compter de l’entrée en vigueur

[vii] « Tribunal unifié » dont le siège et une section technique est à Paris (section chimie et nécessités de la vie courante à Londres ; section mécanique à Munich) ; et Cour d’appel au Luxembourg

[viii] Accord international relatif à une juridiction unifiée du brevet 16351/12 du 11/01/13 signé par 24 États (sauf Bulgarie, Espagne et Pologne)

[ix] Dont la célèbre affaire Montagnier/Gallo concernant le virus du SIDA,  transigée en 1987 par Ronald Reagan et Jacques Chirac

[x] http://www.youtube.com/watch?v=i0qQHTLdRRA 1min23

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